A tal efecto, los Estados han ajustado las normas que regulan la constitución y funcionamiento de las sociedades, para crear un entorno jurídico favorecedor de la actividad empresarial, cuyo elemento fundamental es la incorporación de la tecnología como mecanismo de modernización, simplificación y disminución de tiempo y costos. El Derecho en la Unión Europea fue una de las principales manifestaciones de esta tendencia desde hace más de una década. Se dictaron diversas iniciativas de carácter general que los ordenamientos jurídicos de los países miembros han acogido a los fines de la unificación del Derecho comunitario, lo cual se ha traducido en la reforma de las normas que regulan las sociedades, ajustándolas a la realidad tecnológica y facilitando su constitución al prever la posibilidad de que ésta se lleve cabo por vía electrónica o telemática.

En algunos países de Latinoamérica también se encuentra la tendencia de simplificación de trámites, mediante el empleo de las TIC’s en la realización de distintas clases de procedimientos, tales como: constitución de sociedades, cumplimiento de obligaciones tributarias o fiscales, entre otros. Entre éstos se encuentra: Colombia, Argentina, Chile y Perú.

Con respecto a nuestro país, aun cuando en el Derecho venezolano no existe una norma especial que regule la constitución electrónica de las sociedades mercantiles, en el estado actual de la legislación, ese procedimiento de constitución podría tramitarse electrónicamente mediante la incorporación del documento electrónico-mensaje de datos, la firma electrónica de los particulares y de los funcionarios públicos y los mecanismos de publicidad electrónica de los Registros Mercantiles y de las Notarías. La normativa básica aplicable a este proceso sería la contenida en la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firma Electrónica (LSMDFE), la Ley Orgánica de la Administración Pública (LOAP) y la Ley de Registro Público y el Notariado. La LSMDFE en cuanto establece la validez del documento, la firma y la contratación por medios electrónicos; la LOAP como norma general aplicable a los organismos de la Administración Pública que permite a los funcionarios dar cumplimiento a sus funciones telemáticamente mediante el uso de documentos y firmas electrónicas; y la LRPN como norma especial que contempla la posibilidad de que los procedimientos registrales y notariales se lleven a cabo a través de medios electrónicos.

Por aplicación de los principios de equivalencia funcional y de inalteración del Derecho preexistente de obligaciones y contratos, los trámites y formalidades exigidos por el Código de Comercio para la celebración del contrato social y la inscripción de las sociedades en el Registro Mercantil para la adquisición de su personalidad jurídica serán los mismos, sólo que transformados al soporte electrónico, de manera que la innovación se centra en la forma de cumplir esos requisitos, pues se haría mediante el uso de la tecnología, incorporando la utilización del documento electrónico y de la firma electrónica de las partes y de los funcionarios públicos autorizados, como los principales elementos del nuevo procedimiento constitutivo. Veamos:

1. Otorgamiento del documento de constitución: según lo dispuesto en el artículo 211 del Código de Comercio, el contrato de sociedad se otorgará por documento público o privado. En el caso de escoger la forma de documento privado, por aplicación de los principios y normas sobre contratación electrónica, previstos en la LSMDFE, la celebración de dicho contrato puede llevarse cabo entre los accionistas por medios electrónicos. Los socios podrán elaborar el documento constitutivo estatutario de acuerdo con sus requerimientos y dando cumplimiento a los requisitos exigidos por el Código de Comercio (artículo 212 y siguientes, de acuerdo con el tipo de sociedad) y remitírselo electrónicamente entre ellos (haciendo uso del correo electrónico por ejemplo) para su revisión y aprobación.

Una vez aprobado, podrá ser firmado electrónicamente por cada uno de ellos, haciendo uso de la firma electrónica y del certificado electrónico que haya sido obtenido del prestador de servicios de certificación (PSC) autorizado legalmente para ello (por ahora ha sido autorizado por la Superintendencia de Servicios de Certificación-SUSCERTE como proveedor de carácter privado, la empresa “Proveedores de Certificados –PROCERT- C.A”). El documento firmado electrónicamente por todos los socios deberá ser remitido directamente al Registrador Mercantil de la circunscripción judicial que corresponda para su calificación y posterior inscripción. Dicha remisión podría hacerse vía correo electrónico o a través del servicio prestado por el mismo Registro a través del sistema creado a tal efecto (actualmente sistema del Servicio Autónomo de Registros y Notarías-SAREN).

Ahora bien, mayor seguridad ofrecerá el otorgamiento del documento de constitución como documento público, pues con la intervención de un funcionario público que autentique la identidad de los socios y su capacidad para contratar, los inconvenientes sobre uso de la firma electrónica por quien no es su titular real y las posibilidades de vicios en la formación del contrato por estas razones, quedan eliminados, potestad otorgada a los Notarios (ver artículo 69 de la LRPN). Este es el sistema acogido por el ordenamiento jurídico español y el peruano.

2. En relación con la documentación complementaria exigida en los Registros Mercantiles para la inscripción de la sociedad, tales como: comprobantes de pago del capital, carta de aceptación del comisario nombrado y sus documentos de identificación, entre otros, éstos podrían cargarse al sistema previsto para ello o, también, para mayor seguridad presentarse en original ante el Notario y éste haciendo uso de su función de autenticación certificar, electrónicamente, la copia electrónica que se haga de los mismos a los fines de su remisión al Registrador Mercantil. Aquí, podrá hacerse uso de la técnica de scaner junto a la firma electrónica del Notario para certificar su autenticidad.

3. Por último, el requisito de admisión establecido en el artículo 22 de la misma ley, sobre la redacción y visado del documento por abogado colegiado y en ejercicio libre de la profesión, se cumpliría haciendo uso de su firma electrónica, de la misma forma como será suscrito por todos los socios.

4. Inscripción registral: Recibido el documento y la documentación anexa exigida, el Registrador Mercantil procederá a cumplir con su potestad calificadora y, en caso de ser positivo el resultado, procederá a la inscripción registral del documento. A partir de ese momento, se formará el expediente mercantil de la sociedad de manera electrónica, en los mismos términos que en la actualidad se forma en soporte papel. En tal virtud, los demás actos relacionados con la sociedad que se encuentran sometidos a inscripción registral según lo dispuesto en el artículo 217 del Código de Comercio, también podrán inscribirse electrónicamente y formarán parte de dicho expediente.

A los efectos de la oponibilidad del acto, según lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Comercio, la inscripción registral electrónica cumplirá la misma función. La publicidad registral electrónica también se encuentra regulada en la LRPN, pues en su artículo 26 se dispone que: “…La publicidad registral reside en la base de datos del sistema automatizado de los registros, en la documentación archivada que de ellas emanen y en las certificaciones que se expidan…”. De manera que, ese sistema automatizado será público en los mismos términos del sistema actual y, por tanto, cualquier ciudadano tendrá acceso a la información en él contendida y podrá obtener copia simple o certificada de los asientos hechos, las cuales también podrán ser expedidas electrónicamente por el Registrador Mercantil.

El antiguo sistema previsto en el artículo 18 del Código de Comercio, se sustituiría por un sistema automatizado que, en primer término, se constituirá por archivos que nacieron en soporte papel y fueron digitalizados y, posteriormente, con documentos electrónicos propiamente dichos.

5. Igualmente, la formalidad de fijación podría cumplirse de forma electrónica a través del portal del Registro Mercantil respectivo y la publicación a través de las versiones electrónicas de boletines, diarios o revistas especializadas.

Entonces, mediante la utilización del documento electrónico y la firma electrónica -herramientas ofrecidas por las TIC’s y el Derecho del comercio electrónico- puede darse cumplimiento, íntegramente, a las formalidades que deben llenar los ciudadanos para la puesta en marcha de la sociedad y, en igual medida, los organismos que intervienen en el procedimiento de constitución, pueden cumplir con sus funciones.

En Venezuela existen el marco jurídico necesario para transformar el procedimiento actual de constitución de sociedades mercantiles en un procedimiento básicamente electrónico, en el cual las formalidades exigidas por el Código de Comercio no cambiarán sustancialmente, simplemente serán cumplidas telemáticamente.

En la actualidad existe una tentativa de manejo electrónico del proceso a través del sistema creado por el SAREN que permite adelantar algunos pasos por vía electrónica. No obstante, sigue requiriéndose la presencia del usuario en la oficina del registro respectiva para procesar el trámite, cargar datos, pagos y finalmente para otorgar el documento, lo cual desnaturaliza el procedimiento como electrónico.

Esperamos que esa iniciativa sea el primer paso en lograr una verdadera electronificación del procedimiento de constitución de sociedades en nuestro país.